上古的氏族战争与刑的起源有着极为密切的关系，中国自古以来就有“ 兵刑同一” 和 “刑始于兵” 的说法。所谓 “兵刑同一” ，在古人看来，是说战争与刑罚或刑法是一回事，二者在本质上相同。所谓 “刑始于兵” ，则是说刑罚即杀戮，它起源于远古的氏族战争。“刑也者，始于兵而终于礼者也。 ” 关于“刑” 与 “兵” 的关系，历代文献均有著述。

       第一，有关文献明确记载了“兵刑同一”与“刑始于兵”。《国语·鲁语上》说： 大刑用甲兵，其次用斧钺；中刑用刀锯，其次用钻笮；薄刑用鞭扑；以威民也。故大者陈之原野，小者致之市、朝。”这里，“甲兵”指披坚执锐的士卒，“斧钺”既是兵器又是斩杀俘虏的工具，而“刀锯”“钻笮”“鞭扑”都是施以各种刑罚的工具。减文仲把用于战争的兵器和用于惩罚犯罪者的各种刑具相提并论，并以大刑、中刑和薄刑划分其等级，显然是说“兵刑同一”。据《国语·晋语》记载，晋国的范宣子则更加明确地指出：“夫战，刑也。”战争是杀戮，刑罚也是杀戮，这样就把刑与战争等同起来了。

       上古时期大规模的氏族战争始于炎黄时期，终于夏代。传说中最早的法律产生于这一时期，据《汉书·胡建传》，黄帝时有《李法》。 尧舜时有苗民制五刑，还有“皋陶作刑” “伯夷降典，折民惟刑” 等一系列记载。

       后人也认识到了上古“兵刑同一” 和 “刑始于兵” 的事实，汉代的王充进一步阐述了“兵”与“刑”的关系：“夫刑人用刀，伐人用兵，罪人用法，诛人用武。武、法不殊，兵、刀不异，巧论之人，不能别也。夫德劣故用兵，犯法故施刑。刑与兵，犹足与翼也。走用足，飞用翼，形体虽异，其行身同。刑之与兵，全众禁邪，其实一也。”①指出了“兵刑同一”。

        第二，上古三代和秦汉的司法官名称带有“兵刑同一”和“刑始于兵”的痕迹。 上古的士或士师，既是司法长宫，又是军事长宫。《尚书·舜典》记载，舜对皋陶说：“皋陶，蛮夷猾夏，寇贼奸轨，汝作士，五刑有服。”郑康成注云：“猾夏，侵乱中国也。强取为寇，杀人为贼，由内为奸，起外为轨。” ②未加入华夏联盟的苗蛮族和东夷族侵乱华夏，这本是氏族间的战争，应采取军事行动征讨之，而舜却命皋陶作士，运用五刑，讨伐外族，并惩罚内部犯罪。在这里，军事长官与司法长官合二为一，均由皋陶担任，既反映了上古时期的“兵刑同一”，又反映了“刑始于兵”的事实。

      传统观点认为，早在西周初年，便出现了掌管司法活动的司寇，“司”为执掌，“寇”指寇贼，《说文》解作“暴也”，指外族的劫掠侵犯；战国至西汉时期的最高司法官为廷尉。“廷”指朝廷或官府，“尉”指军事长宫。《汉书·百官公卿表》注引应劭曰：“听讼必质诸朝廷，与众共之。兵狱同制，故称廷尉。”作为最高司法长宫的司寇或廷尉，其名称或与外族的劫掠侵犯有关，或与军事长官有关，其职责在于打击外族的劫掠侵犯行径，故也表明了上古社会“兵刑同一”和“刑始于兵”的事实。

        第三， “刑以威囚夷”。上古的氏族战争是一个氏族对另一个氏族，或一个部族对另一个部族的发动的战争、进行的杀戮。 同样，起源于氏族战争的刑，也是针对异族而非本族的。“大刑用甲兵”“大者陈之原野”，称为“大刑”“陈诸原野” 的战争是针对异族的。舜命皋陶作士，运用“五刑”，主要原因就是“蛮夷猾夏”，抵制外族入侵骚扰，这也说明刑是针对外族的。具体的上古五刑为劓、刵、椽、鲸、大辟”，也是苗蛮族在与华夏族的战争中产生的。所以，直到春秋时还有人强调：“德以柔中国， 刑以威四夷”，即刑是针对外族，而德是针对本族的。近代人吕思勉也在他的《先秦史》一书中写道：“刑之始，盖所以待异族。”

       根据文献记载，上古时期针对异族的刑主要有：死刑和肉刑。关于死刑，大刑用甲兵，其次用斧钺。”斧钺，斩刑也。”斧钺是执行斩刑的工具。关于肉刑，“中刑用刀锯，其次用钻凿。”刀，割刑也。锯，刖刑也。” ① “钻，膑刑也。凿，黥刑也。” ②即刀、锯、 钻、凿分别是适用劓刑、刖刑、膑刑、黥刑的行刑工具。总括起来，上古针对异族的刑有大辟、劓、刵、刖、膑、宫、墨等七种，《慎子》说：“斩人肢体，凿人肌肤谓之刑。”近代人吕思勉先生认为， 古人所说的“刑” 与今天的不一样。汉人说：“刑者不可复属”，又说“断者不可复属”，由此可见，必殊其体谓之刑， 拘禁罚作等不称为刑。